Casos de éxito.

 

#Hipoteca #Multidivisa #Murcia

 

Sentencia contra #Bankinter

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial da la razón a dos militares y anula una #hipoteca multidivisa.

 

Letrada de los consumidores: Magdalena Rico Palao

 

Aquí tienes la Sentencia: https://drive.google.com/open?id=1sjQy46mKRAbJR2bSNdcWUxkFaMWK93sj

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA

SENTENCIA: 00255/2020

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G. 30027 41 1 2017 0002034

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000983 /2019

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2017

Recurrente: BANKINTER SA Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO, OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: MARIA MAGDALENA RICO PALAO, MARIA MAGDALENA RICO PALAO

Rollo Apelación Civil núm. 983/19

 

 SENTENCIA Nº 255/2020

 Ilmos. Señores

  1. CARLOS MORENO MILLÁN Presidente
  2. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
  3. JUAN ANTONIO JOVER COY Magistrados

 

En la Ciudad de Murcia, a doce de marzo de dos mil veinte.

 

21-05-2020

 

Habiendo visto el rollo de apelación nº 983/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 313/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura, en el que han sido partes actoras, y ahora apelados,, representados por la procuradora Doña Olga Navas Carrillo, y defendidos por la letrada Doña María Magdalena Rico Palao, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANKINTER, S.A., representada por la procuradora , y defendida por el letrado

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 313/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura, en fecha 8 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: “Que estimando sustancial mente la demanda formulada por don

frente a la entidad BANKINTER, S.A.:

1) declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo con hipoteca, documentado en escritura pública otorgada el 18 de junio de 2.007 entre las partes, y en su virtud, declaro sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, de todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, con la eliminación de toda referencia a la divisa extranjera, quedando integrado el contrato con la referencia al Euribor y el diferencial señalado en el contrato; con la consiguiente restitución de las prestaciones por las partes, condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades percibidas en exceso de cada una de las cuotas devengadas y las posteriores que se vayan devengando, de acuerdo con el recálculo de todas las cuotas de la hipoteca desde el momento de suscripción de la misma, referenciando su totalidad al Euribor más el diferencial pactado, conforme a la escritura de préstamo hipotecario. Asimismo, tales cantidades devengarán un interés anual equivalente al interés legal del dinero, desde la fecha de su devengo, que se determinará en ejecución de sentencia

2) declaro la nulidad de la cláusula contractual relativa al cargo con exclusividad de los

 

gastos de formalización de hipoteca contenida en el pacto séptimo de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de junio de 2007 y, en virtud de dicha declaración, se tiene por no puesta la cláusula citada, y se condena a la entidad demandada a la devolución a la parte demandante de las cantidades abonadas por tales gastos (243,8 euros por gastos de notaría, 133,21 euros por gastos de Registro de la Propiedad y 250 euros por gastos de gestoría), más los intereses legales de dichas cantidades desde la reclamación extrajudicial efectuada por la parte demandante.

3) Se imponen las costas a la parte demandada”.

 

SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de

dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

 

TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 983/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 21 de febrero de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 10 de marzo de 2020.

 

CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la entidad BANKIINTER, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra absolviendo a la entidad apelante de las peticiones formuladas en su contra.

En el primer motivo se alega la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio

el consentimiento; se discrepa de que se fije el inicio del cómputo del plazo en el momento del cumplimiento de todas las obligaciones, es decir en el año 2037; se alega el retraso desleal en el ejercicio de la acción, aludiéndose a que el contrato se formalizó en julio de 2007 mientras que la demanda fue presentada en el año 2017.

 

La sentencia recurrida desestima la caducidad de la acción. Se indica <<La parte actora interpuso demanda en reclamación de la nulidad parcial del clausulado multidivisa del contrato de préstamo hipotecario (…). Conforme a la doctrina expuesta, y pese al alegado incremento de los recibos del préstamo que tuvo lugar en el mes de noviembre de 2.008, no procede declarar caducada la acción, en tanto que no consta acreditado que tampoco en esa fecha se ofreciese por el Banco información suficiente que explicara los riesgos asumidos por los prestatarios al contratar. Por tanto, si endo la fecha de consumación del contrato el 18 de junio de 2.037, no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años>>.

Se desestima lo alegado en cuanto a la caducidad de la acción ejercitada, pues se considera que al tiempo de interponer la demanda, no había transcurrido el plazo de cuatro años, previsto en el artículo 1301 del Código Civil, ya que de una parte el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no se había consumado, en los términos que establece la STS de 19 de febrero de 2018, y por otra, no está plenamente acreditado que antes de los cuatro años de haberse interpuesto la demanda, las partes actoras hubieran tenido pleno conocimiento del error en que habían incurrido al contratar el préstamo con garantía hipotecaria formalizado en yenes.

En todo caso, hay que dejar constancia de que la nulidad parcial del contrato, en cuanto al contenido de las cláusulas multidivisas y de la nulidad de la cláusula de gastos, constituyen supuestos de nulidad absoluta, por incumplimiento del requisito de transparencia en cuanto a la cláusula relativa a la divisa, y en cuanto a los gastos por la vulneración de normas imperativas de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

La STS de 14 febrero de 2014 declara <<Con relación al retraso desleal y a la doctrina sobre los propios actos, la reciente STS de 22 de marzo de 2013, recuerda que, según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (SSTS 5- 10-07, 4-7-97, 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 ); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real» (SSTS 12-3-08 y 21- 4-06), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento (SSTS 7-6-10, 20-10-05 y 22-1-97) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (SSTS 25-3-07 y 30-1-99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho (SSTS 12-7-97 y 27-1-96).

 

De acuerdo con lo antes referido no es de aplicación la doctrina del retraso desleal, pues no hay datos de los que se pueda inferir, de forma clara e inequívoca, que el actor había generado en la entidad demandada la apariencia y la confianza en ésta, de que no se iba a ejercitar acción alguna con base en el contrato de préstamo hipotecario concertado, pues el simple transcurso del tiempo, desde la fecha del préstamo hasta la interposición de la demanda, es insuficiente a la vista del plazo de amortización del préstamo.

 

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba. Información clara y suficiente suministrada por Bankinter. Vulneración de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017, en cuanto a transparencia y equilibrio y cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva 93/13. Se indica, en resumen, que existió negociación en cuanto a las condiciones de financiación; que la existencia del elemento divisa en la contratación responde a un evidente ánimo por parte de la prestataria; que la cláusula relativa a la entrega de divisa como a la posibilidad de cambiar la misma no puede ser considera una condición general de la contratación; que la cláusulas de préstamo cumplen los requisitos de claridad, concreción y sencillez exigidos por el artículo 80 TRLGDCU; que se indica de forma clara que el préstamo queda formalizado en yenes japoneses, que es clara la divisa en la que la parte prestataria debía cumplir sus obligaciones y que también se prevé la posibilidad del cambio de divisa; que la prueba practicada en los autos acredita que los prestatarios recibieron información esencial respecto de la carga económica asumida; que la información fue facilitada de forma verbal, que los prestatarios recibieron la oferta vinculante; que fueron informados del efecto que tendría una evolución desfavorable del tipo de cambio; que tuvieron conocimiento de los informes relativos a la evolución de las divisas, que recibieron mensualmente los recibos del pago de sus cuotas. Finalmente, se alega falta de abusividad de las cláusulas; que no cabe declarar la abusividad de una cláusula que forma parte del objeto principal del contrato; el hecho de que una cláusula no sea transparente no implica automáticamente que la cláusula sea abusiva y que el contrato cumple con toda la normativa sobre consumidores y usuarios.

 

TERCERO.- La sentencia recurrida declara la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario de 18 de junio de 2007, en cuanto a todos los contenidos relati vos a la opción multidivisa, con eliminación de toda referencia a la divisa extranjera. Se indica <<concertaron un préstamo con garantía hipotecaria, de una duración de 30 años, documentado en escritura pública de 18 de junio de 2007. La escritura fue redactada conforme a la minuta facilitada por la entidad acreedora, como se indicaba expresamente en la propia escritura, que añadía que contenía condiciones generales. El préstamo se calificó como “préstamo con garantía hipotecaria”. De la citada escritura, documento número dos de la demanda, resulta que se declaró, como importe del préstamo, la cantidad de 27.894.720 yenes, equivalentes a 168.000 euros contravalor en divisas a efectos informativos. Se fijó una cuota inicial de 98.209,56 yenes. La cláusula financiera 3.D) establecía que la parte prestataria podría optar por sustituir la divisa en que se había concedido este préstamo por cualquiera otra de las cotizadas en España>>.

<<En el caso de autos, concurren estos presupuestos para poder considerar que las cláusulas discutidas han sido impuestas, puesto que se trata de un préstamo hipotecario concedido por entidad bancaria, sin que se haya aportado prueba alguna por la demandada que acredite una negociación individual de las cláusulas. Conforme a la doctrina antes expuesta, ante este tipo de contratos las entidades financieras que conceden estos préstamos no estaban obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.

 

Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria (…). En el presente caso, de la prueba practicada puedo concluir que no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no consta acreditado que se les entregara ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo. Tampoco consta acreditado que se les facilitara información verbal al respecto. Pues bien, a la vista de la prueba analizada, puedo concluir que cuando se contrató el préstamo multidivisa los clientes no eran conscientes de los riesgos asumidos, pues no consta que el banco les aportara información precontractual, ni tan siquiera en el momento de la firma del contrato. No consta que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba la cláusula divisa extranjera en la economía del contrato. No consta que la entidad demandada facilitara ese plus de información al que estaba obligada.

Es esencial que la información que el Banco dé al cliente verse sobre la carga económica en caso de fluctuación de la divisa, el coste que le puede suponer en euros, tanto para el pago de las cuotas de amortización, como para el pago del capital pendiente de amortizar. También deberían haber sido informados de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del Banco puede tener la devaluación, esto también supone un serio riesgo para el consumidor que se vería obligado a devolver todo el capital pendiente, pudiendo ser superior al que solicitó en un primer momento como capital objeto del préstamo>>.

<<Por todo ello, como la prestación del consentimiento en supuestos como éste sólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad bancaria sus obligaciones de información, debe concluirse que nos hallamos ante un supuesto de anulabilidad de aquellas cláusulas contractuales aceptadas mediando tal vicio del consentimiento de los prestatarios, hoy demandantes, porque el consentimiento formalmente prestado quedó invalidado por un error tan relevante y excusable, en los términos que describe el artículo 1.266 del Código Civil, que lo convirtieron en inoperante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.258, 1261.1, 1.265 y 1.266 en relación con el artículo 1.300 y siguientes del Código Civil. Ese error no pudo ser salvado por su formación personal ni por su experiencia financiera, completamente insuficientes para entender la naturaleza y funcionamiento de los préstamos en divisa extranjera, ni los riesgos asociados>>.

 

CUARTO.- Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación se debe tener en consideración la STS de 31 de octubre de 2018. En esta se indica <<El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio (…). 2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la doctrina sentada en la anterior sentencia 323/2015, de 30 de junio. (…).

Decisión del tribunal (III): las “cláusulas multidivisa” del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

1.- El banco recurrido alega que no es posible declarar la nulidad de las “cláusulas multidivisa” del contrato de préstamo hipotecario por aplicación de los arts.

80.1 y 82 LGDCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (en lo sucesivo, la Directiva), porque las cláusulas en cuestión no son condiciones generales sino cláusulas negociadas.

2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las “cláusulas multidivisa” y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.

3.- En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, tratamos extensamente esta cuestión y a ella nos remitimos, porque los argumentos allí expresados son plenamente aplicables a este recurso.

De lo dicho en esa sentencia nos basta con recordar que “la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a “todos los contratos” que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas “no negociadas individualmente””.Asimismo, afirmamos en dicha sentencia:

“b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

“c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios”.

4.- Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.- De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento “divisa extranjera” que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento “divisa extranjera” en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

Las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, declaran la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

7.- Una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE Andriciuc afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade:

“[…] mediante un contrato  de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo”.

8.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembol so del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

9.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener  un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever,  sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

10.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas:

“El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 LGDCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.

Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre, y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio.

12.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

13.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

14.- Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

“Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. […] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurri r que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

“Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas “hipotecas multidivisa” se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos”.

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

“Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condi ciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE  Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

“En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)”.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hi zo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

“Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedi ó el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)”.

18.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria

para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. (…). no les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo, pues las gestiones fueron telefónicas. No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa. No hay prueba de que se les entregara con la antelación exigida la oferta vinculante.

19.- Para determinar la información (…).debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización (respecto del que habría que determinar su equivalente en euros en cada vencimiento), a la que podemos llamar “moneda nominal”, y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar “moneda funcional”. En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.

20.- Era exigible (…) que hubiera informado a los prestatarios sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, primero el franco suizo y posteriormente el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios y el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización). 21.- En concreto, (…) no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank.

22.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Hasta aquí, el razonamiento de la Audiencia Provincial sobre esta cuestión es correcto.

Pero, a diferencia de lo afirmado por la Audiencia Provincial, este consumi dor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

23.- (…) tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

En relación con este riesgo, es significativo que, transcurridos siete años desde la concertación del préstamo, pese a que los prestatarios habían abonado las cuotas de amortización del préstamo, comprensivas de capital e intereses, la equivalencia en euros del capital adeudado fuera superior al adeudado al inicio del préstamo.

24.- Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en

divisa del capital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes.

Tales riesgos estaban relacionados con la obligación de los prestatarios de amortizar parcialmente el préstamo si el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar en divisas superaba en más de un 5% el que se adeudaba inicialmente, y la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar en caso de que los prestatarios no reali zaran esa amortización parcial y también en caso de que, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegara a ser inferior al del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento.

25.- Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos.

Como dijimos en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constitui da la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca como consecuencia de la fluctuación de la divisa.

26.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

27.- Por estas razones es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo.

28.- La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran valorado si les interesaba concertar el nuevo préstamo, apenas unos meses después de haber concertado un préstamo hipotecario “ordinario” en euros a un tipo de interés superior al que inicialmente tuvo el préstamo multidivisa, pero en el que no existía ese riesgo de fluctuación de la divisa, o suscribir un nuevo préstamo hipotecario, en la modalidad “multidivisa”, para cancelar el anterior. Además, de haber mantenido el anterior préstamo, se hubieran ahorrado los gastos en que incurrieron al concertar el nuevo préstamo hipotecario.

29.- Como afirmamos en la anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener el préstamo que ya tenían concedido y que fue cancelado con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

Y la conclusión que se desprende de esta aplicación es, como se ha expuesto, que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 LGDCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos>>.

De acuerdo con lo antes referido, se desestima la pretensión revocatoria, manteniéndose, pues, la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en fecha 18 de junio de 2007, en lo relativo a la concesión del préstamo formalizado en la divisa de yenes, aceptándose en este senti do lo razonado en instancia y referido en el anterior fundamento de derecho, en cuanto a la falta de transparencia.

Y ello es así, ya que no existe prueba documental que acredite que se entregara a los prestatarios folletos informativos ni que fueran informados de la posibilidad de concertar un seguro del tipo de cambio. No se realizaron simulaciones de escenarios diversos en función de la cotización del yen respecto del euro, ni que fuera informado el prestatario de los riesgos que entrañaba un préstamo en divisas, siendo a este fin insuficiente lo manifestado por la testigo, María Elena López Pérez. En definitiva, se considera que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en yenes, no supera el control de transparencia, en el sentido que se define en la STS antes citada, ello por falta de una adecuada información, clara y compresible, en cuanto a los riesgos que entrañaba el concertar un préstamo en divisas y la repercusión en la moneda local, euro, que podía tener en el caso de que el yen se revalorizara frente al euro, circunstancias que determinan la nulidad parcial del contrato en cuanto a lo relativo a la divisa del yen, por no superar el control de transparencia, ello al margen de que la sentencia recurrida haya reconducido la inexistencia de este requisito a un supuesto de error del consentimiento. No se comparte lo alegado en el recurso y referido en el fundamento de derecho segundo.

 

QUINTO.- En el tercer motivo del recurso de apelación se alega la validez de la cláusula de gastos. Se indica, en resumen, que los gastos de Notaría, Registro e impuestos responden única y exclusivamente al estricto cumplimiento de la normativa aplicable al efecto y que el pacto de atribución de los gastos al prestatario no es nulo.

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de junio de 2007, con la condena a la entidad demandada al pago de los gastos que se refieren en los antecedentes de la presente. Se indica <<De modo que, conforme a la doctrina expuesta, y no resultando controvertidas las cantidades de 487,60 euros por gastos de notaría, 133,21 por gastos de Registro de la Propiedad y 250 euros, por gastos de gestoría, documento número 16 de la demanda, procede la condena de la demandada a restituir la mitad de los gastos de notaría, es decir 243,8 euros, así como la totalidad de los gastos de registro y gestoría (383,21 euros)>>.

Para determinar si es nula o no la cláusula de gastos establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de junio de 2007, se deben tener en consideración las resoluciones judiciales que se citan a continuación. Y así la STS de 23 de diciembre de 2015 declara <<EL art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso>>.

La STS de fecha 15/3/2018 refiere <<CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios:

1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación>>.

La sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, declara “Dicha cláusula es nula por abusiva porque: Está impuesta por el profesional o empresario. No ha sido negociada (la carga de la prueba de que lo fue corresponde al profesional). No es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor imponiéndole indiscriminadamente y sin distinción todos los gastos derivados del contrato”.

La Sala acepta la nulidad de la cláusula de gastos establecida en la escritura de

préstamo hipotecario de fecha 30 de junio de 2003, pues se considera que la misma constituye una condición general, que no ha sido negociada individualmente con la prestataria, que concurre en ésta la condición de consumidora y que la misma es abusiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGCU, así como de la doctrina fijada en la STS de 23 de diciembre de 2015 y 15/3/2018, al imponer a la prestataria el pago de todos los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, lo que origina un perjuicio importante en el consumidor, con un desequilibrio evidente en los derechos y obligaciones.

 

SEXTO.- Para resolver en cuanto a los gastos objeto de controversia, se deben tener en cuenta las resoluciones que se citan a continuación.

Las SSTS números 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, del Pleno,

todas de fecha 23 enero de 2019, refieren lo siguiente:

Gastos notariales <<1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos –préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista –por la garantía hipotecaria–, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés>>.

Gastos registrales <<1.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto>>.

Gastos de gestoría <<1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad>>.

De acuerdo con el criterio sostenido en las resoluciones judiciales citadas se estima en parte el motivo de apelación, pues la entidad demandada está obligada a la devolución de la mitad de los gastos de gestoría, ya que la sentencia de instancia condenó a la demandada en cuanto a la devolución del total de los gastos registrales y de la mitad de los gastos notariales. En consecuencia, se mantiene el pronunciamiento de instancia, excepto que se condena a la entidad demandada a que abone a los actores solo la mitad de los gastos de gestoría, es decir, 125 €.

Se estima, pues, en parte el recurso de apelación.

 

SÉPTIMO.- Se mantiene el pronunciamiento de instancia en cuanto a las costas, pues la rebaja que se efectúa en cuanto a los gastos de gestoría no afecta a la estimación sustancial aplicada en instancia a los efectos del pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

 

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Ana María Vallejo Bertrand en nombre y representación de la entidad

BANKINTER, S.A., debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de adscripción territorial, en funciones de refuerzo en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura, en fecha 8 de noviembre de 2018, en los autos de procedimiento ordinario nº 313/2017, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se condena a la entidad demandada a que abone a los actores, por gastos de gestoría, la cantidad de 125 €, manteniéndose la condena en cuanto a las cantidades por gastos de Notaría y de Registro de la Propiedad que se refieren en instancia, así como la fecha de devengo de los intereses legales. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido a la apelante al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.