La Sentencia que abajo transcribimos es muy interesante al ser la segunda del Tribunal Supremo contra dicha entidad y es realmente clarificadora y favorable para los consumidores. Por su interés, la compartimos.
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 776/2021
Fecha de sentencia: 10/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5284/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE ASTURIAS SECCION N. 6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MAJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5284/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 776/2021
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 10 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Eduardo , D.ª Florinda , D. Eleuterio , D.ª Gabriela, D.ª Guadalupe y D. Eulalio , representados/as por el procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer , bajo la dirección letrada de D. Jorge Álvarez de Linera Prado, contra la sentencia núm. 370/2017, de 17 de noviembre, dictada por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en el recurso de apelación núm. 379/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 32/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Oviedo, sobre préstamo multidivisa.
Ha sido parte recurrida Bankinter S.A, representada por la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses y bajo la dirección letrada de D.ª Ana María Rodríguez Conde y D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.- El procurador D. Ramón Blanco González, en nombre y representación de D. Eduardo , D.ª Florinda , D. Eleuterio , D.ª Gabriela , D.ª Guadalupe y D. Eulalio , interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankinter
S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia:
“por la que se realicen los siguientes pronunciamientos:
“A. Se declare la nulidad parcial del Contrato de Préstamo Hipotecario suscrito en fecha 11 de abril de 2.008 y acompañado como documentos 4 de la demanda en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa,
de modo que el préstamo subsistirá solo respecto de aquellas disposiciones que no hubieran sido prevenidas para el caso de que el préstamo hubiera estado referenciado en divisas distintas al euro.
“B. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado (320.000 €) la
cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 320.000 € y que
las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el referenciado en la cláusula financiera 3) B) b.2.1 y b.2.2., esto es, el EURIBOR+0,65.
“C. Que, como consecuencia de la referida nulidad parcial, subsidiariamente se condene a la demandada a la devolución de todas las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula, desde la formalización del Contrato de Préstamo Hipotecario, cantidad en todo caso a determinar en ejecución de Sentencia, con el interés legal desde la fecha en que se detrajeron dichas cantidades de la cuenta de los actores hasta demanda, y el interés legal desde la presentación de la demanda hasta Sentencia e incrementado en dos puntos desde Sentencia hasta su efectivo pago.
“D. Se declare la nulidad parcial del Contrato de Préstamo Hipotecario suscrito en fecha 11 de abril de 2.008 y acompañado como documento 4 de la demanda en todos los contenidos relativos a los gastos a cargo del prestatario recogidos en la Cláusula Financiera 5ª) apartados b), c), d), g) y h).
“E. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad BANKINTER, S.A. a abonar a mis representados el importe de dichos gastos que fueron sufragados por ellos y que ascienden a la cantidad de
3.656,77 € “.
2.- La demanda fue presentada el 13 de enero de 2017 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Oviedo se registró con el núm. 32/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.
3.- El procurador D. José Antonio Marqués Arias, en representación de Bankinter S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas a la actora.
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Oviedo dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, con la siguiente parte dispositiva:
“Estimando substancialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Blanco González, en la representación de autos, contra Bankinter, S.A. debo declarar y declaro
“1º La nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el once de abril de dos mil ocho en todas las cláusulas referidas a la opción multidivisa, de modo que el préstamo subsistirá solo respecto de aquellas disposiciones que no hubieran sido prevenidas para el caso de que el préstamo hubiera estado referenciado en divisas distintas al euro, a partir de un capital de trescientos veinte mil euros (320.000 €) y el interés remuneratorio previsto en la cláusula financiera 3.- B): el EURIBOR+0,65.
“2º Se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar al demandante el importe indebidamente percibido por la entidad demandada por razón de aplicación de las cláusulas anuladas y
comisiones inherentes en lugar de la subsistente señalada en el apartado anterior, cuantía que se incrementará con los intereses legales de cada cobro.
“3º Declaro la nulidad de la cláusula quinta, en sus apartados b, f y g del citado contrato de préstamo y en el sentido que se desprende del fundamento jurídico duodécimo la cláusula quinta en su apartado d. Se
condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias que le son inherentes, y, en particular a soportar en su momento los gastos de cancelación de la hipoteca y, en segundo lugar, a abonar a los prestatarios la suma de cuatrocientos cincuenta y seis euros con setenta y siete céntimos (456,77€).
Se condena a la demandada al pago de las costas procesales”.
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankinter S.A. e impugnada por la representación de D. Eduardo , D.ª Florinda , D. Eleuterio , D.ª Gabriela , D.ª Guadalupe
y D. Eulalio.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, que lo tramitó con el número de rollo 379/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva establece:
“Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A y la impugnación deducida por D. Eduardo , DÑA. Florinda , D. Eleuterio , D.ª Gabriela , D.ª Guadalupe Y D. Eulalio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana:
“1.) Desestimamos los apartados A., B. y C. de la demanda declarando válidas las cláusulas referidas a la opción multidivisa.
“2.) Condenamos a BANKINTER S.A. al pago de:
a.) La mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca.
b.) La totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia de dicho instrumento.
c.) Todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Y
d.) La mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad.
“Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha del abono de las distintas facturas hasta la de la sentencia de instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces”.
TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación
1.- El procurador D. Ramón Blanco González en representación de D. Eduardo , D.ª Florinda , D. Eleuterio , D.ª Gabriela , D.ª Guadalupe y D. Eulalio , interpuso recurso de casación.
Los motivos del recurso de casación fueron:
” Único.- Infracción del art. 3.2 y 4.2 de la Directiva 93/33/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1.993, los arts. 80.1 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLCU) sobre el control de abusividad de las cláusulas no negociadas y, más concretamente, el control de transparencia”.
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las
partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:
“Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio , Florinda , Eduardo (sic), Gabriela , Guadalupe y D. Eulalio , contra la sentencia dictada, el día 17 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), en el rollo de apelación n.º 379/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 32/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Oviedo”.
3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2020, si bien se suspendió al haber comunicado las partes al tribunal que estaban en vías de negociación. Se volvió a señalar para el 2 de junio de 2021 y también se suspendió por estar las partes en vías de acuerdo. Finalmente, se señaló para el 3 de noviembre de 2021, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 11 de abril de 2008, D. Eduardo y Dña. Florinda -como prestatarios e hipotecantes- y D. Eleuterio , Dña. Gabriela , Dña. Guadalupe y D. Eulalio -como fiadores e hipotecantes- celebraron un contrato de préstamo
hipotecario con Bankinter S.A. -como prestamista-, en la modalidad denominada multidivisa. En la escritura constaba que los prestatarios recibían 52.161.248 yenes japoneses, equivalentes a 320.000 €.
2.- Los prestatarios interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros, con el consiguiente recálculo del cuadro de amortización. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso. Y acumularon una pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, solicitando la restitución de 3.658,77 €.
3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas del contrato referidas a la opción multidivisa, ordenó la sustitución de todas las menciones en divisas a menciones en euros y declaró la nulidad parcial de la cláusula de gastos, ordenando la restitución a los demandantes de 456,77 €.
4.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de la entidad prestamista, desestimó la demanda en lo relativo a la opción multidivisa y condenó a Bankinter al pago de la mitad de los aranceles notariales y honorarios
de gestoría y el total de los gastos de inscripción registral y expedición de la primera copia de la escritura pública. En lo que ahora interesa, consideró que se satisfacían las exigencias de transparencia, en cuanto que
los prestatarios podían conocer que el riesgo provenía de la oscilación del valor de las divisas.
5.- Los demandantes han interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial exclusivamente referido a la desestimación de las pretensiones relativas a la opción multidivisa. En
consecuencia, los pronunciamientos de esta sentencia únicamente afectarán a tales cláusulas multidivisa, al haber quedado firme el pronunciamiento sobre la cláusula de gastos.
SEGUNDO.- Único motivo de casación. Planteamiento. Improcedencia de examinar la caducidad de la acción
1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 3.2 y 4.2 de la Directiva 93/13/ CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, 80.1 y 82 del Texto Refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en relación con las sentencias de esta sala de 9 de mayo de 2013, 29 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2017.
En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que aunque un consumidor medio pueda comprender que en un préstamo denominado en divisas
puedan varias las cuotas de amortización, en función de la fluctuación de las monedas, ello no implica que, sin información pertinente y clara, pueda conocer que también puede influir en el incremento del capital pendiente
de amortización.
2.- En su escrito de oposición al recurso de casación (apartados 153 a 195), la parte recurrida alegó que la acción de nulidad ejercitada en la demanda estaba prescrita. Dicha alegación debe ser rechazada de plano, por cuanto que fue debidamente examinada y desestimada en ambas instancias, sin que Bankinter haya formulado recurso de casación para combatir dicha conclusión. En consecuencia, se trata de un pronunciamiento firme que no puede ser objeto de revisión en este trámite.
TERCERO.- Improcedencia del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE
1.- Asimismo, la parte recurrida solicitó que por este tribunal se eleve solicitud de decisión prejudicial al TJUE, en los siguientes términos:
“1.- ¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, en relación con el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en un contrato denominado en moneda extranjera, la atribución al consumidor de una
facultad unilateral de modificación de la divisa en la que está denominada el préstamo que puede ejercitar con ocasión de cada amortización mensual de la cuota determina, en cuanto a las cláusulas por las que el consumidor asume el riesgo de la divisa, la inexistencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor y confirma que dicho contrato se celebró conforme a las exigencias dela buena fe?.
“2.- ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en un contrato denominado en moneda extranjera deben vincular al consumidor las decisiones adoptadas por éste en ejercicio de una facultad unilateral de modificación de la divisa que le atribuye el contrato?.
“3.- En un contrato denominado en moneda extranjera que permite al consumidor elegir el euro o una divisa extranjera como moneda para la denominación del contrato desde el inicio de la relación contractual, así como modificar posteriormente dicha moneda (incluido el euro) mediante el ejercicio de una facultad unilateral de modificación prevista en el contrato, ¿debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en el sentido de que se opone a que, tras la declaración del carácter abusivo de las cláusulas relativas al capital prestado y a su forma de amortización, se sustituyan las referencias que en dichas cláusulas se realizan a las divisas extranjeras por referencias al euro para permitir la subsistencia del contrato?.
“4.- ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en el sentido de que, en un contrato denominado en moneda extranjera que incluye una facultad unilateral de modificación de la divisa a favor del
consumidor, el mismo no se opone a la aplicación del plazo de 4 años del artículo 1301 de Código Civil para el ejercicio de la acción declarativa del carácter abusivo de una cláusula contractual por falta de transparencia
conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13?”.
2.- La cuarta cuestión propuesta, relativa a la prescripción, debe ser descartada de plano, puesto que como ya hemos dicho en el fundamento anterior es un aspecto que no forma ya parte del debate en casación, por lo
que en ningún caso puede servir de fundamento de nuestra pretensión.
3.- A criterio de este Tribunal Supremo, tampoco es necesario el planteamiento de petición de decisión prejudicial en relación con las demás cuestiones, tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de
13 de julio de 2021, Bio Farmland, 43639/17).
Tales cuestiones están resueltas explícita o implícitamente en las SSTJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, Andriciuc ; y 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, OTP Bank; y por tanto no es necesario el planteamiento de nuevas peticiones de decisión prejudicial, por cuanto el significado y alcance del Derecho comunitario aplicable ha quedado ya claro (“cuando la aplicación correcta del Derecho comunitario se impone con una evidencia tal que no deja lugar a duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada”, en palabras del propio Tribunal Europeo en la mencionada sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 ) y ha sido aclarado en decisiones previas.
La STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, Andriciuc, declaró en su apartado 48:
“Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones
contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información
( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)”.
Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
“En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación
JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del
domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)”.
El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:
“Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le
será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)”.
4.- Conforme a tales pronunciamientos, es indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, ni podía quedar vinculado por dicha facultad, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva, puesto que ello no influía en el deber precontractual de la entidad prestamista de informarle sobre todos los riesgos inherentes a estos préstamos, particularmente que la fluctuación en la paridad de la moneda podía influir, no solo en la variación de la cuota mensual, sino también en un posible incremento del capital pendiente, pese a haber realizado amortizaciones parciales.
Además, las circunstancias posteriores son inanes, puesto que para apreciar si la cláusula relativa al riesgo de tiempo de cambio cumple con la exigencia del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de estar redactada “de
manera clara y comprensible”, ha de analizarse conforme a todas las circunstancias que rodearon el momento de la celebración del contrato, por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse
contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas por este último.
5.- También ha quedado claro en la jurisprudencia del TJUE que no se opone a la Directiva 93/13/CE la sustitución de las amortizaciones en divisas por la moneda de curso legal -euribor-, porque si se eliminara
por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría
subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente ( STJUE de 30 de abrilde 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai).
CUARTO.- Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias
1.- De acuerdo con la mencionada jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto.
Declaramos en esas sentencias:
“Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de
amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. […] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber
ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo”.
2.- La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak) no afecta a lo que hasta ahora hemos venido manteniendo, puesto que aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su
desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir,
en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado
en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE
Banif Plus), que es el caso ahora planteado (el capital se entregó en yenes japoneses y debía amortizarse en dicha moneda).
Es decir, dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una moneda extranjera hay que distinguir dos supuestos:
(i) por un lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición de vivienda, que se pueden denominar,
a elección del deudor, en alguna de las divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif Plus Bank); 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 , Andriciuc); y 20 de septiembre de 2018, (asunto C-51/17, OTP Bank); y que realmente funcionan en la divisa extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen en esa moneda;
(ii) por otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), y aquí no hay transacciones efectivas en la moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos del tipo de cambio.
3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el
presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La
Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al “contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles”; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo.
4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias
de no prestar esas garantías suplementarias.
6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las
cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales
riesgos.
8.- Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en lo relativo a las cláusulas multidivisa y confirmar en dicho particular la sentencia de primera instancia, que se ajusta perfectamente a los criterios
antes expuestos.
QUINTO.- Costas y depósitos
1.- La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.
2.- Respecto de las costas del recurso de apelación, como consecuencia de esta sentencia debe ser desestimado, por lo que deben imponerse a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).
3.- Asimismo, procede la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y la pérdida del constituido para la interposición del recurso de apelación, de conformidad con la disposición
adicional 15.ª, apartados 8 y 9, LOPJ.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Eduardo , D.ª Florinda , D. Eleuterio , D.ª Gabriela , D.ª Guadalupe y D. Eulalio contra la sentencia núm. 370/2017, de 17 de noviembre, dictada por la Sección Sexta
de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el recurso de apelación núm. 379/2017.
2.- Casar la expresada sentencia y, en su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankinter S.A. contra la sentencia de 31 de mayo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, en lo relativo a las cláusulas multidivisa, en cuyo particular la confirmamos.
3.- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación.
4.- Imponer a Bankinter S.A. las costas del recurso de apelación.
5.- Ordenar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y la pérdida del constituido para la interposición del recurso de apelación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
